这是因为,行政国家时代的社会公共性、政策性问题基本由行政机关操控并借助行政法贯彻执行。
[xxi]个人本身嵌在社会关系之中,一己之行为自然而然产生直接或间接的社会影响。因此,应该确立政府道德关怀的目的和界限。
事实上,国家仍然在一定程度上承担起家父的责任,并且这种责任得到期待受到认可。当然,国家和社会都应该具有足够的勇气,去承受因此而产生的观念上的断裂和社会过渡期间的不稳定。[xiii]肯定说者强调序言对正文的统领作用,体现了序言的权威性。既然可以从父姓也可以从母姓就意味着告别传统,自然无法像常委会所主张的从传统获得支持。政府的关怀应该出于保护公民的自主和独立。
马克思说:共产主义者根本不进行道德说教……不向人们提出道德要求,例如你们应该彼此友爱呀,不要做利己主义者呀,等等。比如国家对毒品的打击、实行强制戒毒、法律强制要求骑摩托车带头盔、开车带安全带等等。[60] 徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第321页。
例如,胡适《再论建国与专制》(1933)一文认为:民主宪政只是一种幼稚的政治制度,最适宜于训练一个缺乏政治经验的民族。[73]韩大元教授指出:不能自我否定中国共产党人为推动宪政事业所做出的努力与贡献。[112]韩大元教授提出要从宪法统治向宪法治理转变。许育典:《文化宪法与文化国》,台北元照出版有限公司2006年版。
[104] 所以,刘茂林教授指出,从宪法学角度看宪政及其理论对应的是近代宪法,即政治法,而不能涵盖现代宪法的全部内涵和内容。[116]对此,笔者的回应是:此言当然很有道理,但词语毕竟只是词语,不能保证克敌制胜,也不能保证别的。
如前所述,学者们普遍认为,宪治高于法治、重于法治。[37] 郭道晖:《宪政简论》,载《法学杂志》1993年第5期。[68] 例如宪政、宪治发达国家、宪政、宪治的进步和发展、宪政、宪治的新要求、新需要等。[115] 邓联繁:《从法治到宪治》,载《湖南社会科学》2007年第6期。
——载张友渔:《宪政论丛》(上册),群众出版社1986年版,第101页。本文接下来梳理国内知名学者对宪治一词的使用和解释,然后重点分析了宪政概念在字义、文化、历史等方面存在的问题,对比显示出宪治一词的优势,结论就是主张广泛使用宪治一词,使其成为中国特色社会主义法治话语体系的一个基本且重要的概念,并且作为当代中国宪法和政治之理论及实践的基本话语。早在1912年,法国公法学大师莱昂•狄骥就指出:现代公法制度背后所隐含的原则,可以用这样一个命题来加以概括:即,那些事实上掌握着权力的人……负有使用其手中的权力来组织公共服务,并保障和支配公共服务进行的义务。[69]这一分析或有道理,但旧中国的宪政败笔不能归罪于宪政本身,而且笔者认为更重要的在于,造成巨大困扰的并非宪政污名,相反却是宪政目标论和宪政至善论。
[100]作为政治法的宪法,关注的是统治阶级与被统治阶级之间的关系,即国家权力与公民权利的关系。李水金教授较早提出了这种观点:宪治是基于宪政的治理,它是以宪法为核心,以法治为基础,以限制国家权力、保障公民权利为目的,以民主政治为基石的治理过程。
同时,公权力在行使过程中必须合法、公开,要健全权力运行制约和监督体系,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。吴晓明教授提出在学术话语问题上要结束学徒状态而走向我思。
他们将这理想悬得高不可及,悬在我们生活之外,而这种对于宪政的误解正是国家不能实行宪政的重要原因。[55] 李水金:《从法治到宪治:国家治理理念的重大转变》,载《新视野》2003 年第5期。在当代学者中,既有老一辈法学家,又有知名中青年宪法学家和法理学家。[77] 刘茂林:《中国宪法导论》(第二版),北京大学出版社2009年版,第55页。毛泽东的宪政就是民主的政治[94]这一著名宪政定义影响深远、具有典范意义,新中国成立后,以及改革开放之后,中国学者解释宪政,都绕不开毛泽东的宪政定义,从而也就绕不开以政治来解说宪政,例如:宪政是政治过程[95],政治形态(状态)或政治过程[96],政治秩序[97],政治(理想)状态[98],政治治理状态[99]等等。[63] 李水金:《从法治到宪治:国家治理理念的重大转变》,载《新视野》2003 年第5期。
[54] 第三,宪治是宪政的表现形式或者说形式要求。而因为没有基础性的共识名相,宪政概念的实相基本上是公说公有理,婆说婆有理,很难有逻辑上的交集。
现在已经无法构建一个有效地探讨宪政问题的学术平台,可谓学术之悲。[⑩]朱福惠教授认为,宪政一词是中国学者使用的学术概念,不能以政治需要来否定学术概念。
因而,广泛使用宪治一词,可以从字面上有效消除附加在宪政身上的神话光环,促使我们首先踏踏实实地实施现行宪法。[103] 参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第74-98页。
宪政制度,头绪纷繁,苟不条分缕析,爬梳抉剔,取其精英,得其骨干,决难知其真谛。质疑二:如果不用宪政,就用中央已经强调的依宪治国依宪执政即可,为何一定要弄个宪治出来呢?应该说,这一质疑更加犀利有力。[78] 杨海坤:《宪政是法治的结晶和升华》,载《法学》2008年第3期。故使用宪法秩序概念来克服和避免这些问题。
宪政设计的任务就是要把追求经济效益和民主的社会选择结合在一起。该文之初稿曾以厘清宪政与社会主义关系的基本线索为题,发表于《法学评论》2015年第5期,在这个文本中讲的是社会主义宪政是集中反映中国宪法精髓的理念。
[73] 李步云、张秋航:《驳反宪政的错误观点——兼论宪政概念的科学内涵及意义》,载《环球法律评论》2013年第1期。以政治来界定宪政的做法,一方面,从实质层面来讲,有其历史必然。
这就是一些人反对宪政、害怕宪政、误解宪政的一个重要原因,哪怕是讲社会主义宪政,他们都认为不成立。[72] 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2005年第2版,第184页。
[76]之所以产生这样的分歧,一方面是由于上述分析的宪政概念的历史含义问题,另一方面也因其文字本身所直白表达的静态目标含义很难消除,再一方面是因为无论从静态的制度层面,还是从动态的社会生活层面,宪政及其理论都不能描述和解释宪法特别是现代宪法及其运行和实施的状态。董和平:《宪政建设要树立中国品牌》,载《法学》2011年第12期。——王振民:《宪法政治:开万世太平之路》,载《人民论坛•学术前沿》2013年第8月上期。[76] 陈红太:《关于宪政问题的若干思考》,载《政治学研究》2004年第3期。
[19]郭建宁教授提出形成自己讲起来有底气,别人听起来也服气的学术话语体系。相比宪治来看,宪制一词出现得更多,就是宪法制度的简称,如同法制是法律制度的简称一样。
[44] 郭道晖:《建构我国宪政立法体系策议》,载《法商研究》2001年第1期。记者黄庆畅:《依宪执政为何不能简称宪政——访中国社会科学院法学所副所长莫纪宏》,载《人民日报》2014年12月3日第17版。
党的十八大后,打造具有中国特色、中国风格、中国气派的哲学社会科学学术话语体系的时代任务已然展开。由于宪政与政治体制、政治制度扯上了关系,便产生了政治制度比较问题,进而产生了政治制度优劣之争。